Das Problem: Zahlungen nach Insolvenzreife
Zahlen Unternehmen an ihre Gläubiger nach Eintritt der Insolvenzreife, so laufen Geschäftsführer und Vorstände nach der neuesten Rechtsprechung Gefahr, durch den Insolvenzverwalter persönlich und unbeschränkt in Haftung genommen zu werden. Die Entwicklung dieser Thematik nimmt in den letzten Jahren sowohl an Brisanz als auch an Gefahrenpotential zu. Besondere Vorsicht ist geboten, seit das OLG Düsseldorf nun entschieden hat, dass die Inanspruchnahme des Geschäftsführers durch den Insolvenzverwalter wegen einer nach Insolvenzreife getätigten Zahlung an einen Gläubiger nicht vom Umfang einer Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung (D&O-Versicherung) umfasst ist. Geschäftsführer können sich nicht darauf verlassen, dass die Versicherung im Falle einer Inanspruchnahme die Schadenregulierung vollumfänglich übernimmt.
Wie einer vollen persönlichen Haftung mit dem gesamten Privatvermögen vorgebeugt werden und wie trotz der verschärften Rechtsprechung ein adäquater Versicherungsschutz erzielt werden kann, erfahren Sie hier.
I. Wer in der Krise zahlt, der haftet: Die Haftung nach § 64 GmbHG
Ist ein Insolvenzantragsgrund einmal eingetreten, sollen Führungspersonen eines Unternehmens auch unmittelbar einen Insolvenzantrag stellen. Wird dies versäumt, haben Geschäftsführer und Vorstände gegenüber der illiquiden Gesellschaft für sämtliche Zahlungen, die sie nach Eintritt der Insolvenzreife geleistet haben, voll einzustehen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Gesellschaft überhaupt ein Schaden entstanden ist. Vielmehr ist es Ziel des die Gesellschaft vertretenden Insolvenzverwalters, das Gesellschaftsvermögen im Interesse der Gläubigergesamtheit zu erhalten.
Aus dieser gesetzgeberischen Intention finden sich in den § 64 GmbHG, § 130a HGB, § 92 Abs. 2 AktG und § 99 GenG Regelungen, die sicherstellen sollen, dass liquide Mittel nicht mehr abfließen und zur Rettung des Unternehmens eingesetzt, sondern zur Befriedigung der Gesamtgläubiger verwendet werden. Die nachfolgenden Ausführungen orientieren sich an den Vorgaben für die GmbH und deren Geschäftsführer, sind aber genauso auf die anderen Gesellschaftsformen mit entsprechenden Haftungstatbeständen übertragbar.
1. Personeller Anwendungsbereich
Unter § 64 GmbHG fällt dabei nicht nur der förmlich bestellte, sondern auch der faktische Geschäftsführer. Es haftet also auch derjenige, der - ohne förmlich bestellt zu sein - sowohl im Innenverhältnis Einfluss auf die Gesellschaft ausübt, als auch nach außen hin zurechenbar für die Geschäftsführung des Unternehmens auftritt (so der BGH in seinem Beschluss vom 25.2.2002 – II ZR 196/00, NJW 2002, 1803).
Genauso lässt bei mehreren Geschäftsführern die in der Geschäftsordnung bestimmte Ressortverteilung die Gesamtverantwortlichkeit und Haftung der Geschäftsführer nicht entfallen (vgl. Ziemons/Jaeger, in: BeckOK, GmbHG, Stand 1.5.2018, § 64, Rn. 10).
Im Falle einer Liquidation der Gesellschaft haftet ebenso der Liquidator im selben Umfang (vgl. Mätzig, in: BeckOK, GmbHG, Stand 1.5.2018, § 64, Rn. 11). Grundsätzlich nicht haftbar ist der Prokurist des Unternehmens – etwas anderes gilt aber dann, wenn der Prokurist in tatsächlicher Hinsicht als faktischer Geschäftsführer tätig wird (OLG Düsseldorf, 30.7.1992 – 6 U 251/91, GmbHR 1993, 159).
2. Sachlicher Anwendungsbereich
a. Weiter Begriff der „Zahlungen“
Als Zahlung im Sinne des § 64 GmbHG sieht die Rechtsprechung in weiter Auslegung nicht nur reine Geldleistungen an, sondern auch sonstige ähnliche Leistungen, die sich zu Lasten des Gesellschaftsvermögens auswirken, indem im Ergebnis die Liquidität des Unternehmens reduziert wird (siehe Müller, in: MüKo, GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 64, Rn. 144).
Der Geschäftsführer muss dabei keineswegs selbst aktiv eine Zahlung vornehmen. Ausreichend ist es vielmehr bereits, wenn der Geschäftsführer die Möglichkeit hat, eine Zahlung zu verhindern (so der BGH, 16.3.2009 – II ZR 32/08, NJW 2009, 1598).
Selbst Zahlungseingänge können hiervon als sog. „verbotene Zahlungen“ erfasst werden: wenn Zahlungseingänge auf einem debitorischen Konto der Gesellschaft eingehen und durch das kontoführende Kreditinstitut verrechnet werden, stellt dies nach Ansicht des BHG ebenso faktisch eine Zahlung an das Kreditinstitut dar. Für Geschäftsführer gibt es dabei aber eine Möglichkeit, dieser Haftungsgefahr zu entgehen: Eingangszahlungen werden auf ein neues, positives Guthaben aufweisendes Konto bei einer anderen Bank umgeleitet und Drittschuldner werden über diese Umleitung informiert (zur Zulässigkeit dieses Vorgehens: Müller, in: MüKo, GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 64, Rn. 146 u.V.a.; BGH, 26.3.2007 – II ZR 310/05, NZG 2007, 462). Für den Geschäftsführer ist dabei aber ein schnelles Handeln erforderlich, da die bisherige obergerichtliche Rechtsprechung hierfür nur ein sehr knappes Zeitfenster von höchstens zwei Werktagen ab Eintritt der Insolvenzreife einräumt (vgl. OLG Brandenburg, 12.1.2016 – 6 U 123/13, ZIP 2016, 923. Zusätzlich hat sich der BGH dahingehend geäußert, dass Zahlungseingänge auf debitorisch geführten Konten keine verbotenen Zahlungen sind, wenn hierdurch Sicherheiten des Kreditinstituts zugunsten der Gesellschaft freiwerden (BGH, 23.6.2015 – II ZR 366/13, BB 2015, 2128).
Selbst wenn eine Sicherungsabtretung von Forderungen der Gesellschaft gegen ihre Kunden vor Eintritt der Insolvenzreife erfolgte und auch die Forderungen vor Insolvenzreife entstanden sind, soll kein Fall der verbotenen Zahlung vorliegen: die Aktivmasse der Gesellschaft wurde dann nämlich gerade nicht zu Ungunsten der Gläubigergesamtheit geschmälert. Waren die Forderungen gar nie Teil des Gesellschaftsvermögens, können sie diesem folglich auch nicht entzogen werden (BGH, 23.6.2015 – II ZR 366/13, BB 2015, 2128).
Auch ein reiner Sicherheitentausch fällt nicht unter § 64 GmbHG: bei diesem sind die Forderungen zwar erst nach Insolvenzreife entstanden, die erhaltene Gegenleistung befand sich aber im Sicherungseigentum des Kreditinstituts (vgl. BGH, 8.12.2015 – II ZR 68/14, NJW 2016, 1092).
b. Vorliegen eines Insolvenzantragsgrundes
Eine Haftung nach § 64 GmbHG kommt in Betracht, sobald die Gesellschaft insolvenzreif ist. Insolvenzreife und damit eine zwingende Insolvenzantragspflicht liegen im Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vor.
aa. Zahlungsunfähigkeit
Nach § 17 Abs. 2 InsO ist Zahlungsunfähigkeit anzunehmen, wenn der Schuldner seine fälligen Zahlungspflichten nicht erfüllen kann. Zwar hat der Gesetzgeber bewusst nicht normiert, dass dies bereits einen „wesentlichen Teil“ der fälligen Zahlungspflichten betreffen muss, dennoch müssen ausweislich der Gesetzesbegründung ganz geringfügige Liquiditätslücken außer Betracht bleiben. Eine nur geringfügige Liquiditätslücke wird bis zu einer Unterdeckung von weniger als 10 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten angenommen (vgl. BGH, 24.5.2005 – IX ZR 123/04, NJW 2005, 2062), es sei denn, es zeichnet sich bereits eine demnächst entstehende Liquiditätslücke von mehr als 10 % ab.
Überschreitet die Unterdeckung erst einmal 10 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten, so ist regelmäßig von einer Zahlungsunfähigkeit auszugehen. Die Annahme einer bloßen Zahlungsstockung kommt dann nur noch in Betracht, wenn die Liquiditätslücke innerhalb eines Zeitraums von drei Wochen wieder geschlossen werden kann. Innerhalb dieser drei Wochen sind aber neben den Zahlungseingängen auch die neu fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten, die sog. „Passiva II“, miteinzubeziehen (vgl. BGH, 19.12.2017 – II ZR 88/16, BB 2018, 460). Ein längeres Zuwarten mit der Antragstellung wegen Zahlungsunfähigkeit bis zu maximal 3 Monaten ist nur dann möglich, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke "demnächst" vollständig oder fast vollständig beseitigt wird und auch den Gläubigern ein Abwarten im Einzelfall zuzumuten ist.
bb. Überschuldung
Neben der Zahlungsunfähigkeit steht der Insolvenzantragsgrund der Überschuldung nach § 19 InsO. Trotz einer rechnerischen Überschuldung der Gesellschaft besteht die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags aber nicht, wenn die Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist, sog. „positive Fortführungsprognose“. Die Prüfung dieses Insolvenzantragsgrundes erfolgt somit in zwei Schritten.
Eine rechnerische Überschuldung liegt nach § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO vor, wenn das Vermögen des Schuldners bei Ansatz von Liquidationswerten die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Für die Überprüfung ist als eine Überschuldungsbilanz zu Liquidationswerten zu erstellen (vgl. Mock, in: Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015, § 19, Rn. 57 ff.; Drukarczyk/Schüler, in: MüKo, InsO, 3. Aufl. 2013, § 19, Rn. 64 ff.).
Muss eine rechnerische Überschuldung bejaht werden, kann der Eintritt des Insolvenzantragsgrundes vermieden oder zumindest hinausgeschoben werden, wenn eine positive Fortführungsprognose besteht. Eine solche wird nach ganz herrschender Auffassung aber nur dann angenommen, wenn
(1) in schriftlich dokumentierter Form
(2) ein schlüssiges und realisierbares Unternehmenskonzept
(3) und eine darauf aufbauende Finanzplanung (Liquiditätsplanung) vorliegen,
nach der die Finanzkraft des Unternehmens zur Fortführung mittelfristig ausreicht (siehe Mock, in: Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015, § 19, Rn. 209 ff.) Als mittelfristig kann regelmäßig ein Prognosezeitraum angenommen werden, der sich auf das laufende Geschäftsjahr und folgende Geschäftsjahr erstreckt (Schröder, in: Schmidt, InsO, 6. Aufl. 2017, § 19, Rn. 18).
"Eine Haftung nach § 64 GmbHG kommt in Betracht, sobald die Gesellschaft insolvenzreif ist. Insolvenzreife und damit eine zwingende Insolvenzantragspflicht liegen im Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vor."Dr. Jasmin Urlaub (Partner und Insolvenzrechtsexperte bei Menold Bezler)
3. Rechtliche Einordnung des Haftungsanspruchs
Der Haftungsanspruch aus § 64 GmbHG stellt nach der neueren und mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des BGH keinen deliktischen Schadensersatzanspruch, sondern einen Ersatzanspruch eigener Art dar (BGH, 15.3.2011 – II ZR 204/09, NZG 2011, 624; zustimmend Veith/Gräfe, Der Versicherungsprozess, 3. Aufl. 2016 Teil E Rn. 90 ff.; kritisch Schmidt, ZIP 2005, 2177).
4. Erlaubte Zahlungen
Nicht von der Haftung umfasst sind die sog. erlaubten Zahlungen nach § 64 S. 2 GmbHG. Beispiel hierfür ist die Herausgabe von mit Aus- oder Absonderungsrechten belasteten Gegenständen, sofern sie nicht sicher unter § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO fallen. Erlaubt sind auch jene Zahlungen, deren Nichtvornahme straf- oder bußgeldbewehrt ist. Dies gilt beispielsweise für die Abführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung und Lohnsteuer.
5. Haftungsverschärfung durch den BGH
In seiner Entscheidung vom 4.7.2017 hat der Bundesgerichtshof (Az. II ZR 319/15, BB 2017, 2130) zur Frage der erlaubten Zahlungen Stellung bezogen. Er hat außerdem abschließend festgestellt, dass der Einwand des Bargeschäfts nach § 142 InsO im Rahmen des § 64 GmbHG nicht zur Anwendung gelangt.
Der Bargeschäftseinwand des § 142 InsO bezieht sich darauf, dass vom Schuldner an einen Gläubiger erbrachte Leistungen im Falle der Insolvenz des Schuldners vom Gläubiger nicht aufgrund Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff. InsO) wieder zurückgewährt werden müssen, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein unmittelbar zeitlicher Zusammenhang (in der Regel maximal 30 Tage) bestand.
a. Unanwendbarkeit des Bargeschäftseinwands nach § 142 InsO auf § 64 GmbHG
In seiner Entscheidung hebt der BGH zunächst hervor, dass der Schutzzweck bei § 64 GmbHG einerseits und der Insolvenzanfechtung divergieren. Während § 64 GmbHG der Masseerhaltung diene, indem er zur frühzeitigen Antragstellung anhalte, sei Zweck des § 142 InsO a.F. einzelne Gläubiger zu schützen, die bereits in Vorleistung getreten sind und die Gegenleistung behalten dürfen. Der zeitliche Kontext sei bei § 64 GmbHG in Bezug auf Leistung und Gegenleistung daher ersichtlich nicht von Bedeutung. Aufgrund dieser unterschiedlichen Schutzrichtungen sei die Anwendung des Bargeschäftseinwandes auf § 64 GmbHG ausgeschlossen.
Damit greift die Haftung nach § 64 GmbHG auch dann, wenn ein unmittelbar zeitlicher Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung bestand.
b. Keine Privilegierung für Arbeits- und Dienstleistungen
Entgegen der bislang herrschenden Meinung urteilte der BGH, dass eine Haftungsprivilegierung bei Zahlungen auf Arbeits- und Dienstleistungen nach Eintritt der Insolvenzreife ebenfalls nicht gegeben sei. Eine Auszahlung von Löhnen und Gehältern seitens des Geschäftsführers nach Insolvenzreife führt daher zu einer Haftung mit dem Privatvermögen. Dasselbe gelte für Dienstleistungen, die für das Unternehmen erbracht werden.
c. Einordnung von Warenlieferungen als verbotene Zahlungen
Verbotene Zahlungen können sogar Warenlieferungen sein, bei denen der Masse in Gestalt von Sachleistungen ein Gegenwert zugeflossen ist. Für den BGH kommt es ausschließlich auf die Verwertbarkeit für die Gläubigergesamtheit an. Dabei reicht es für die Exkulpation des Geschäftsführers nach den Ausführungen des BGH nicht einmal aus, wenn die Waren noch vorhanden sind. Die Waren, so das Gericht (BGH, 4.7.2017 – II ZR 319/15, BB 2017, 2130), seien nämlich zu Liquidationswerten und damit Einzelveräußerungswerten anzusetzen.
Ein Ansatz zu Fortführungswerten ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, der Geschäftsführer trägt hierfür aber Darlegungs- und Beweislast. Berücksichtigt man, dass in der insolvenzrechtlichen Praxis bei der Ermittlung des Liquidationswertes häufig Abschläge bis zu 30% des Einkaufspreises gemacht werden, wird das immense Haftungsrisiko – insbesondere bei produzierenden Unternehmen – offenbar.
Am Rande merkt der BGH zudem an, dass er auch geringwertige Verbrauchsgüter, wie den Kaffee für die Mitarbeiter oder Hygieneartikel, nicht für einen geeigneten Ausgleich der hierauf geleisteten Zahlungen hält und der Geschäftsführer auch hier persönlich haftet.
d. Unsichere Privilegierung von Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen
Auch auf Zahlungen auf Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen hat der Bundesgerichtshof (BGH, 4.7.2017 – II ZR 319/15, BB 2017, 2130) einen kritischen Blick geworfen. Diese hält er nur dann für möglicherweise gerechtfertigt, wenn durch diese ein sofortiger Zusammenbruch eines auch in der Insolvenz sanierungsfähigen Unternehmens verhindert und noch größerer Schaden für die Gläubiger verhindert wird. Die Geschäftsleitung muss das Vorliegen dieser Voraussetzungen nachweisen. Daran dürfte der Geschäftsführer in aller Regel scheitern, da ein hypothetischer Kausalverlauf nachgewiesen werden müsste. Nicht zuletzt müsste der Geschäftsführer über eine Vergleichsrechnung ergänzend nachweisen, dass die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs ein Abwenden eines noch größeren Schadens von den Gläubigern zur Folge hatte. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Fortführung kostengünstiger sein müsste als die sofortige Schließung. Dies scheint für den mittelständischen Geschäftsführer ein nahezu unüberwindbares Hindernis darzustellen.
Es droht daher die Gefahr, dass Geschäftsführer künftig keine Zahlungen auf Energie- und Telekommunikation, Löhne und Mieten mehr leisten. Dies hätte zur Folge, dass der vorläufige Insolvenzverwalter nach Antragstellung einen Geschäftsbetrieb vorfindet, der bis dahin in einem derart desolaten Zustand ist, dass eine Fortführung mit den ohnehin begrenzten Mitteln nicht mehr möglich erscheint, da Arbeitnehmer gekündigt und Versorger die Belieferung eingestellt haben.
6. Zwischenergebnis
Im Ergebnis steht fest, dass der Geschäftsführer nach Eintritt eines Insolvenzantragsgrundes in bislang nicht gekanntem Umfang persönlich haftet. Zahlungen auf Dienst- und Arbeitsleistungen sind grundsätzlich verboten. Mag es auch Ausnahmen geben, so trägt der Geschäftsführer die Darlegungs- und Beweislast. Bei Zahlungen auf Warenlieferungen droht aufgrund des Ansatzes von Liquidationswerten ebenso wie bei Verbrauchsgütern grundsätzlich die persönliche Haftung. Der BGH entzieht mit seinem Urteil gegen den Einwand des Bargeschäfts analog § 142 InsO jede Chance auf Gegenargumentation. Lediglich Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen können bei entsprechender Darlegung im Einzelfall erlaubt sein. Im Ergebnis verbleiben als erlaubte Zahlungen wohl nur die Zahlungen auf den Arbeitnehmeranteil zur Sozialversicherung und Steuern, deren Nichtvornahme strafbewehrt ist und daher für den Geschäftsführer einen Fall der Pflichtenkollision begründen.
II. Unklarer Deckungsschutz der D&O-Versicherung für Haftung nach § 64 GmbHG
Nicht erst seit der Entscheidung des BGH vom 4. Juli 2017 wird § 64 GmbHG durch die Rechtsprechung eng ausgelegt. Es war und ist daher stets ratsam sich als Geschäftsführer durch eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Unternehmensleiter und leitende Angestellte abzusichern.
1. Umfang des Versicherungsschutzes
Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung schützt den Geschäftsführer bei fahrlässigen – nicht aber direkt vorsätzlichen (Anmerkung: "Dolus eventualis" bei leistungsstarken Konzepten mitversicherbar) – Pflichtverletzungen, die einen Vermögensschaden herbeiführen. Versicherungsnehmerin ist die Gesellschaft, versicherte Personen der Geschäftsführer und die leitenden Angestellten. Für den Umfang des Deckungsschutzes kann exemplarisch auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Organe juristischer Personen (AVB-O) verwiesen werden.
Diese gewähren „Versicherungsschutz für den Fall, dass versicherte Personen wegen einer Pflichtverletzung bei Ausübung der versicherten Tätigkeit aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden haftpflichtig gemacht werden.“ Grundlage der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 20.7.2017 (AZ. I 4 U 93/16, NZI 2018, 758) war ein Versicherungsvertrag, der sich auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschadenshaftpflichtversicherung von Unternehmensleitern und Leitenden Angestellten (ULLA) bezog. Dort findet sich der Passus, dass Versicherungsschutz „für den Fall, dass eine versicherte Person […] wegen einer […] Pflichtverletzung […] für einen Vermögensschaden von der Versicherungsnehmerin oder einem Dritten (hierzu zählt auch der Insolvenzverwalter) auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird.“ besteht. In beiden Vertragswerken wird für die Deckung also auf einen eingetretenen Vermögensschaden abgestellt. Dieser Vermögensschaden muss nicht zwingend bei der Gesellschaft selbst eingetreten sein. Wenn die AVB-O den Kreis der Erfassten gänzlich offen lassen, stellen die ULLA auf Schäden ab, die entweder der Versicherungsnehmerin oder einem Dritten entstanden sind.
2. OLG Düsseldorf – Kein Deckungsschutz der D&O-Versicherungen für Inanspruchnahme nach § 64 GmbHG
In seiner Grundsatzentscheidung setzt das OLG Düsseldorf (20.7.2017 – I 4 U 93/16, NZI 2018, 758) bei der Frage an, in welchem Umfang eine Inanspruchnahme versichert ist. Weitere von der Versicherung vorgebrachte Einwendungen gegen die Freistellungsverpflichtung verneint das Gericht. Die Pflichtverletzungen der Klägerin seien nicht wissentlich geschehen. Auch die von der Beklagten erklärte Anfechtung des Versicherungsvertrages wies das Gericht zurück.
Das OLG Düsseldorf geht in seiner Entscheidung davon aus, dass der mit der Deckungsklage geltend gemachte Freistellungsanspruch in Folge einer Haftung nach § 64 GmbHG bereits deshalb keine Aussicht auf Erfolg habe, weil die Versicherungsbedingungen der D&O-Versicherung für das Eingreifen des Versicherungsschutzes einen gesetzlichen Haftungsanspruch voraussetzten, dieser aber bei § 64 GmbHG gerade nicht vorliege. Denn anders als beim deliktischen Schadensersatzanspruch komme es bei der Haftung nach § 64 GmbHG nicht darauf an, ob tatsächlich ein Vermögensschaden entstanden sei. Sinn und Zweck der Regelung sei vielmehr die verteilungsfähige Masse im Interesse der Gläubigergemeinschaft zu erhalten, um eine gleichmäßige und ranggerechte Befriedigung der Gläubiger zu ermöglichen.
"Geschäftsführern muss geraten werden zu überprüfen, ob ihre D&O-Versicherung auch Inanspruchnahmen aus Ersatzansprüchen eigener Art, wie sie durch § 64 GmbHG begründet werden, umfasst. Es erscheint im Einzelfall sinnvoll, sich hierfür eine Bestätigung durch die Versicherung ausstellen zu lassen oder die Versicherung zu ergänzen."Dr. Sebastian Mielke (Insolvenzrechtsexperte bei Menold Bezler)
Ein anderes Ergebnis sei aufgrund der Allgemeinen Versicherungsbedingungen ohnehin nicht möglich. Denn diese würden nach ihrem Wortlaut Versicherungsschutz nur dann vorsehen, wenn die Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter auf einem Schadensersatzanspruch basiere. Zur Begründung seiner Auffassung zieht das OLG Düsseldorf zum einen die bereits zitierte Rechtsprechung des BGH (15.3.2011 – II ZR 204/09, NZG 2011, 624) heran, wonach es sich bei § 64 GmbHG um einen Ersatzanspruch eigener Art handle, und zum anderen wird die Entscheidung des OLG Celle (1.4.2016 – 8 W 20/16, BeckRS 2016, 125428; zustimmend Cyrus, NZG 2018, 7) bemüht, in der das OLG Celle ohne nähere Begründung gleichfalls davon ausgegangen war, dass § 64 GmbHG nicht von den Versicherungsbedingungen ULLA umfasst sei. Im Ergebnis verneint das OLG Düsseldorf die Freistellungsverpflichtung der Versicherung daher mit der Begründung, dass Ersatzansprüche eigener Art nicht unter die Versicherungsbedingungen fallen würden. Dies sei für die Versicherungsnehmer auch ersichtlich.
3. Maßstab des durchschnittlichen Versicherungsnehmers
Die Einschätzung des Oberlandesgerichts in Bezug auf die Erkennbarkeit des Ausschlusses von Haftungsinanspruchnahmen nach § 64 GmbHG ist kritisch zu hinterfragen.
Ausgangspunkt für die Auslegung von Versicherungsbedingungen ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer diese bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sachzusammenhangs verstehen konnte (BGH, 28.9.2011 – IV ZR 294/10, NJW-RR 2012, 163).
Diesen Maßstab zieht das OLG Düsseldorf heran – schränkt diesen jedoch unter der Prämisse der kaufmännischen Tätigkeit auf Seiten von Versicherungsnehmer und versicherter Person wieder ein. Das Gericht geht davon aus, dass die kaufmännische Tätigkeit auch eine sachverständige Würdigung des Sachverhalts ermögliche. Aber die Frage, ob ein Anspruch als Schadensersatz- oder Ersatzanspruch einzuordnen ist, stellt auch für Juristen eine Gratwanderung dar. Es kann von einem juristischen Laien nicht erwartet werden, diese Bewertung vornehmen zu können. Schließt der Versicherungsnehmer eine D&O-Versicherung ab, tut er dies, um sich gegen Ansprüche Dritter wegen eigenen Fehlverhaltens abzusichern. Er unterscheidet dabei nicht zwischen aus Delikt oder § 64 GmbHG herrührenden Inanspruchnahmen. Dies wird auch durch die Ausführungen des BGH zu Fragen der KfZ-Versicherung im Jahr 2011 deutlich. Dort stellte der BGH (28.9.2011 – IV ZR 294/10) klar, dass es dem Versicherungsnehmer gerade darauf ankomme, gegen jede Art der Inanspruchnahme geschützt zu sein und man diesen Schutz nicht von abstrakten rechtlichen Einordnungen abhängig machen könne. Es ist nicht ersichtlich, warum im Rahmen der D&O-Versicherung etwas anderes gelten sollte.
Zudem übersieht das OLG Düsseldorf, dass die Versicherungsbedingungen auf Vermögensschäden abstellen, diese allerdings nicht zwingend bei der Gesellschaft eintreten müssen. Es ist daher auf Grundlage des Wortlauts denkbar, dass Vermögenschäden einbezogen werden, die einzelnen Insolvenzgläubigern aufgrund der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes entstanden sind und die daher zum Nachteil der Gläubigergesamtheit gereichen.
Dem OLG Düsseldorf muss auch widersprochen werden, soweit es ausführt, dass die Aufnahme von Ansprüchen aus § 64 GmbHG in die D&O-Versicherung zu einer „nicht beabsichtigten Ausweitung der Leistungsansprüche des Versicherers“ führen würde. Betrachtet man die Praxis, so ist die Regulierung solcher Ansprüche an der Tagesordnung. Denn die Angst vor Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter ist häufig der Grund, weshalb Geschäftsführer entsprechende Versicherungen abschließen. Ungeachtet dessen haben es die Versicherer in der Hand, ihre Versicherungsbedingungen so zu gestalten, dass sie die Ansprüche aufgrund von Haftung nach § 64 GmbHG ausschließen. Das ist in den meisten Fällen nicht erfolgt.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Versicherungsbedingungen auch die Einbeziehung von Vermögensschäden, die den Gesellschaftsgläubigern entstanden sind, erlauben. Darüber hinaus überspannt der Ausschluss von Ersatzansprüchen eigener Art die durch den BGH in ständiger Rechtsprechung festgelegten Anforderungen an die Auslegung von Versicherungsbedingungen.
Der BGH hat sich zur Problematik bisher nicht äußern können - im konkreten Fall war die Revision nicht zugelassen. Solange diese Frage nicht höchstrichterlicher geklärt ist, ist Versicherungsnehmern daher anzuraten, sich die Deckung auch für Fälle des § 64 GmbHG gesondert bestätigen zu lassen. Wird diese nicht erteilt, so sollte eine Erweiterung des Deckungsschutzes erwogen werden.
III. Fazit
1. Die Entscheidung des BGH vom 4.7.2017 hat zu einer erheblichen Verschärfung der Haftung in Bezug auf Zahlungen nach der Insolvenzreife geführt. Insbesondere wurde auch die Exkulpationsmöglichkeit unter Berufung auf erlaubte Zahlungen zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs nach § 64 S.2 GmbHG deutlich eingeschränkt. § 142 InsO und die Grundsätze des Bargeschäfts können nicht auf § 64 GmbHG angewendet werden.
2. Nach Insolvenzreife sind Zahlungen auf Arbeits- und Dienstleistungen nunmehr schlechterdings unzulässig. Für Zahlungen auf Lieferungen wird künftig der Liquidationswert als Gegenwert anzusetzen sein. Soll eine Gleichwertigkeit von Verbrauchsgütern angenommen werden, so treffen den Geschäftsführer die Darlegungs- und Beweislast.
Im Hinblick auf Zahlungen auf Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen gilt, dass diese in Einzelfällen zulässig sein können – der Geschäftsführer muss hierfür aber darlegen, dass diese für die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs erforderlich waren und der Gläubigergesamtheit hierdurch ein noch größerer Schaden erspart geblieben ist.
3. Geschäftsführern muss geraten werden zu überprüfen, ob ihre D&O-Versicherung auch Inanspruchnahmen aus Ersatzansprüchen eigener Art, wie sie durch § 64 GmbHG begründet werden, umfasst. Es erscheint im Einzelfall sinnvoll, sich hierfür eine Bestätigung durch die Versicherung ausstellen zu lassen oder die Versicherung zu ergänzen.
Über Dr. Jasmin Urlaub
Dr. Jasmin Urlaub ist Rechtsanwältin, Partnerin, Fachanwältin für Insolvenzrecht bei Menold Bezler. Sie ist spezialisiert auf die Beratung und Vertretung von Organen der Gesellschaft in der Krise und Insolvenz. Regelmäßig vertritt sie Vorstände und Geschäftsführer in Haftungsprozessen und unterstützt bei der rechtlichen Ausarbeitung von Sanierungskonzepten.
Über Dr. Sebastian Mielke
Dr. Sebastian Mielke ist Rechtsanwalt bei Menold Bezler. Er ist ein anerkannter Experte im Bereich Insolvenzverwaltung und Sachwaltung und ist für Unternehmen und deren Organe in der Sanierungs- und Restrukturierungsberatung tätig.
Menold Bezler ist eine partnerschaftlich strukturierte Rechtsanwalts- und Notarkanzlei mit Sitz in Stuttgart. Rund 100 Anwälte und Notare bieten umfassende Beratung in allen Bereichen des Wirtschaftsrechts. Eine unserer besonderen Stärken ist der Mittelstand. Wir kennen seine Herausforderungen und identifizieren uns mit seinen Zielen. Unser ganzheitlicher Beratungsansatz mit konkreten Handlungsempfehlungen garantiert Unternehmen und Unternehmern optimale Lösungen. Wir verbinden dabei das komplette Leistungsportfolio einer Großkanzlei mit den Vorzügen einer mittelständischen Einheit – individuelle Betreuung und hohe Flexibilität.
MRH Trowe ist international tätiger, inhabergeführter Industrieversicherungsmakler mit 15 Standorten in Deutschland und Österreich, darunter Berlin, Düsseldorf, Hamburg, München und Wien. Der Hauptsitz liegt in Frankfurt am Main. Mit über 360 Fachexperten gehören wir zu den Top-10 Industrieversicherungsmaklern in Deutschland und sind unter diesen der am stärksten wachsende. Unser starkes Wachstum beruht auf der sehr erfolgreichen Beratung unserer Mandanten gemäß unserer hauseigenen Qualitätsrichtlinie: „persönlich – unabhängig – kompetent“ mit dem klaren Ziel, die größtmögliche Kundenzufriedenheit in unserer Branche in allen unseren Geschäftsfeldern zu erreichen. Ein Schwerpunkt unser Tätigkeit liegt in der kompetenten Beratung der D&O- und Absicherungskonzepten rundum die Insolvenz (Insolvenverwalterdeckung, Gläubigerausschussabsicherung).